Mersin Yaşam Gazetesi

OHAL KHK'ler hukuksuzdur

Ömer Özkan Özdemir

Birçok kişi "hukuk mu kaldı"; "hangi hukuki boyut" diyecek. Yazmanın, çizmenin, okumanın, düşünmenin önemsizleştiği, hukukun siyasallaştığı zor günler... Ama herşeye rağmen her koşulda hukuku ve adaleti savunmak zorundayız.

                15 Temmuz 2016. Ordunun içinde yıllardır yuvalanmış, kilit noktalara yerleş(tiril) mesine göz yumularak zımmi destek sağlanmış  cuntacı askerler darbe girişiminde bulundu. Önlenebilir miydi?  Öngörülmüş müydü? Bunun askeri ve siyasi sorumluluğu var mıydı?  Ayrı bir tartışma konusu..

                Günlerden 20 Temmuz 2016. Ülkenin Cumhurbaşkanı "Darbe girişiminde bulunan terör örgütünün, tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilebilmesi için" OHAL kararını duyurdu. Anayasada ilgili maddelere göre; " şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebebiyle olağanüstü hal ilanı..."."......süresi 6 ayı geçmemek üzere..."   (Anayasa md. 120) " her defasında 4 ayı geçmemek üzere..." (Anayasa 121/1)  OHAL hukuk içidir ve istisnai yönetim biçimidir.

                 “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir..." (Anayasa 121/3) Kamu çalışanlarını, akademisyenleri soruşturmasız ihraç ederken, belediyelere kayyum atarken, kurumları kapatırken, mülkiyeti devrederken, kanunları değiştirirken, hep ama hep anayasanın bu maddesine dayandı AKP iktidarı...  Oysa OHAL, KHK'ler Anayasa ve kanunlar tarafından düzenlenmiş, sınırları çizilmiştir. Bu dönemlerde  idarenin takdir yetkisi genişleyebilir temel hak ve özgürlükler sınırlanabilir ama devlet yada yönetici erk OHAL'i bahane ederek canının istediği her türlü keyfi önlemi alamaz. Demokratik sistemlerde böyle bir meşruiyet zemini yoktur.

                 “Bu kararnameler Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün TBMM onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzük’te belirlenir.”  (Anayasa 121/3) "...Yetki kanunu ve bunlara dayanan KHK'ler, TBMM komisyonları ve Genel Kurulu'nda öncelikle ve ivedilikle görüşülür." (Anayasa 91/8) der. (Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan TBMM'ye sunulan KHK'ler. .....kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç 30 gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç 20 gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan KHK'ler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır (TBMM İçtüzük md. 128) 

                Mealen diyordu ki, Ey Meclis! OHAL kapsamında KHK önüne geldiğinde ivedilikle bu kanunu öne al. Kanun tasarı ve tekliflerinden önce görüş. En geç 30 gün içinde karara bağla... Ey Meclis Başkanlığı,  20 günde komisyonda görüşülmez ise OHAL KHK'yi doğrudan genel kurula al.

                İlki 23 Temmuz'da çıkarılan toplam 8 KHK, Meclis’e gönderilse de İçtüzük hükümleri uygulanmadı. 20 günlük komisyon süresi bilerek atlandı. Genel Kurul gündemine alma hükmü Meclis’in tatilde olduğu gerekçesiyle icra edilmedi. AKP yönetiminin yorumu; “Tatildeyken bu 30 günlük süre kesilir. Meclis açılınca süre tekrar işlemeye başlar” biçiminde. Bu 30 günlük sürenin atlanması bile "yasama yetkisinin yürütmenin kullanması" gerekçesi ile yargıya taşınabilir. Sadece bu gerekçe ile bile hukuk aleminde "yok hükmünde" olduğu iddia edilebilir.

                Şu an mecliste görüşülmeye başlanan KHK bir yetki yasasına dayanmak zorunda. "...Yetki kanunu, çıkarılacak KHK'nin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla  kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir" (Anayasa 91/2)  KHK yetki yasasına dayanmak zorundadır. Meclisin yetki kanununda çıkaracağı KHK'ler Anayasanın idare hukuk ilkelerine dayanmalıdır. Bakanlar Kurulu'nda hangi süre ile KHK çıkarma yetkisi verildiği belirtilmeli. Sınırsız ve çok uzun süreler ile KHK çıkarma yetkisi verilmemelidir. KHK uzun süre devam ederse Anayasa'da KHK istisnası olarak bilinen; "yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM'nindir.  Bu yetki devredilemez" (Anayasa md 7) istisna olmaktan çıkar, kural haline gelir. Asıl olan kanunla düzenleme yapmaktır. KHK istisnadır.

                OHAL, temel hak ve özgürlükleri kısmen ya da tamamen sınırlarken "...olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir"  (Anayasa 15/1),  "Birinci fıkrada belirtilen hükümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu ilan edilemez." (Anayasa 15/2),  Görüldüğü üzere çekirdek hak ve özgürlüklere OHAL döneminde bile dokunulamaz. Askıya alınamaz. Bir kamu çalışanına soruşturma açarken bile savunması alınması en temel idare hukuk kuralı iken savunma ve çalışma hakkının yok sayılarak yapılan ihraçlar  Türkiye'nin taraf olduğu anlaşmalardan doğan yükümlülüklerine,  yürütmenin ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi KHK'lerde yargısal denetim yapabilir mi?

                Anayasa Mahkemesi 1991 ve 2003 kararlarında Anayasa 148'deki denetim yasağını hukuk devleti ilkesi çerçevesinde yumuşatmıştır. Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre yürütme KHK çıkarma yetkisine kısa süreli, ivedi durumlarda ve önemli konularda başvurmalıdır. Her konu ve alanda geniş  bir süreyle KHK çıkarılması "Yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM'nindir.  Bu yetki devredilemez" (Anayasa md 7)'ye aykırılık oluşturur. Anayasa mahkemesi geçmiş içtihatlarında kısa sürelilik, önemlilik, zorunluluk, ivedilik gibi 4 temel ilke geliştirdi. Anayasa Mahkemesi 2011 yılına kadar bu içtihadını tekrarladı. Ancak 2011 yılında bu 4 ilkenin KHK'de aranması koşulu ile ilgili Anayasa'da bir düzenleme olmadığı gerekçesi ile bu içtihadından geri adım attı. Bu kavramlar Anayasa Mahkemesine göre sübjektifti. Anayasa Mahkemesi kararında mealen 'yetki Kanunu ve KHK denetiminde Anayasa'da öngörülmeyen yeni şartlar oluşturulması mümkün olmadığı gibi neyin önemli neyin ivedi olduğuna Anayasa Mahkemesi karar veremez. Bu şekilde denetim yapılması Anayasa'da öngörülen çerçevenin dışına çıkılması demektir' dedi. (Anayasa Mahkemesi 2011/247) Nitekim son CHP'nin iptal başvurusunu da ".....KHK'lerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesine dava açılamaz" (Anayasa 148/1)  maddesini gerekçe göstererek Anayasa Mahkemesinin yetkisiz olduğuna  karar verdi.

                Halbuki burada Anayasa mahkemesinin tartışması gereken konu, çıkarılan KHK Anayasa'nın 121 ve 122 nci maddelerine uygun olup olmadığıdır. Şu an çıkartılan KHK'lerin bu maddeleri taşıyıp/taşımadığı tartışmalıdır. Çıkartılan KHK'lerin temel hak ve özgürlükleri sınırlarken Anayasa 15'de yer alan uluslararası sözleşmelere uygun mu; milletlerarası yükümlülükleri ihlal ediliyor mu? bunları tartışması gerekir. 2 üyesi FETÖ'den içerde olan bir Anayasa Mahkemesinden bunları tartışması güncel koşullarda elbette beklenemez!

                Sonuç yerine

.              Yıllarını sol/sosyalist mücadelede geçirmiş insanların FETÖ ile ilişkilendirilmesi, neyle suçlandıklarını bile bilmeden savunma, çalışma, adil yargılanma haklarının elinden alınması bırakınız hukukun evrensel ilkelerini, insani, vicdani ve ahlaki değildir. 

                Savunma hakkı en temel haktır. İdari bir soruşturmada dahi, savunma hakkı ihlal edilmezken, savunma bile alınmadan idari bir işlem olan ihraç ve görevden almaların ekli liste ile KHK içine sokuşturulması KHK tekniğine aykırıdır.

                Ceza hukukunda kanunilik ilkesi vardır. Medeni hukukta olduğu gibi kıyas yolu ile suç isnad edilemez. Bir bankada hesabı bulunmak,  bir dershanede öğrenci olmak, bir yurtta kalmak, bir sivil ya da askeri okulda öğrenci ya da öğretmen olmak vb… Tüm bunlar yasaların suç saymadığı fiillerdir. Terör örgütü üyeliği suçtur ama bunlardan kıyas yolu ile çıkarımda bulunmak ceza hukukunda kıyas yasağı ile karşılaşır. "Kanunsuz ceza olmaz", ceza hukukunun en temel ilkesi olup, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin,  OHAL  sürecinde bile ihlal edilmemesi gerekir.

                Yargının siyasallaş(tırıl)dığı, 14 yıl önce "Gülenciler terör örgütü" manşeti atan bir gazetenin bile FETÖ ile ilişkilendirilerek birçok yazarının içeri atıldığı, milletvekillerinin cezaevine gönderildiği, toplumun tüm kesimlerinde korkunun yaratıldığı, solcu doktordan bile  FETÖ'cü yaratıldığı  bir ortamda Anayasamızda yer almasa da direnme hakkı evrensel bir haktır. Aslolan dayanışma ve birlikte mücadeledir.